por Amilton Augusto
Enfim foi aprovada no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 2505/21, que substituiu o antigo PL nº 10.877/18, que trata da reforma da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), cujo argumento base é o aperfeiçoamento e adequação da legislação federal às normas correlatas, à Constituição da República e à jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Mas, afinal, o que restou do debate legislativo sobre a lei de improbidade?!
Antes de adentrarmos as mudanças da legislação, cabe pondera que a Lei de Improbidade Administrativa tem por objeto punir a prática de desonestidade administrativa, da prática de ilícitos na condução da máquina pública, ou seja, a ideia base da legislação sempre foi punir a conduta do agente público que se desvirtua da atuação legítima no seu atuar, que é o alcance do interesse público, porém, desde que tal preceito seja devidamente caracterizado como desonestidade pública, razão pela qual a lei de improbidade administrativa visa regulamentar a previsão do artigo 37 e seguintes da Constituição.
Diante desse cenário que, após longa discussão e muita polêmica em sua tramitação, a Nova Lei de Improbidade Administrativa, que agora aguarda sanção do Presidente da República surge com mudanças importantes, retirando alto grau de subjetividade na análise dos casos, tendo como principal mudança a supressão da possibilidade de punição dos agentes por culpa, exigindo-se, assim, como fator caracterizador do ato de improbidade administrativa a vontade livre e consciente de praticar o ato ilícito, ou seja, não se pune mais o ato ilícito administrativo praticado sem intenção, além do que, no caso da previsão constante do famoso artigo 11, que trata da ofensa aos princípios da Administração Pública, trazer rol taxativo acerca dos casos incidentes.
Passam, portanto, a serem considerados como ato de improbidade administrativa ofensivos aos princípios da administração pública, mais precisamente aos deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, a ação ou omissão dolosa caracterizada por uma das seguintes condutas:
revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;
negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de autorização legal;
frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;
deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;
nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;
praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade, que contrarie o princípio da impessoalidade, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.
Ademais, tais atos só serão considerados como improbidade quando comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outrem, regra que passa a ser aplicável a todos as demais hipóteses de improbidade, inclusive as previstas em leis especiais, não exigindo, no entanto, no caso desse dispositivo, diversamente do que previsto no projeto inicial, o reconhecimento concorrente da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito, pressupondo, por outro lado, lesividade relevante ao bem jurídico tutelado e a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função, exigindo-se do órgão acusador a indicação das normas violadas.
As alterações do artigo 11 trazem ainda, em seu parágrafo 5º, uma previsão que merece críticas, uma vez que se torna praticamente um texto sem finalidade, vez que praticamente de inviável comprovação, que é a previsão de não configuração de ato de improbidade administrativa a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, tornando-se necessária a aferição do dolo com finalidade ilícita por parte do agente público nomeante, ou seja, para caracterização da improbidade administrativa exige-se a nomeação ou indicação política com o intuito de praticar atos ilícitos.
Seguindo o mesmo viés das mudanças trazidas pela nova lei de improbidade, no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Gilmar Mendes, em julgamento da ADI 6.678, sobre o texto da lei nº 8.429/92, em razão de ofensa ao princípio da proporcionalidade, concedeu liminar para conferir interpretação conforme à Constituição ao inciso II, do artigo 12, que trata da punição aos atos de improbidade que causam dano ao erário, com o fim estabelecer que a sanção de suspensão dos direitos políticos não se aplica aos atos culposos. Além disso, o Ministro “revogou” a previsão de suspensão dos direitos políticos para os atos de improbidade que atentem contra os princípios da administração pública (art. 12, inciso III). Essa decisão tem efeito para as eleições de 2022, restabelecendo, por certo, a capacidade eleitoral passiva de muitos pré-candidatos que se encontraram com os direitos políticos suspensos por simples condenação pelo artigo 10 ou 11 da lei de improbidade administrativa, sem a incidência do enriquecimento ilícito.
Um ponto que sempre gerou debate na aplicação das sanções da Lei de Improbidade foi a extensão da aplicação das penas, bem como o seu alcance, em especial quando o agente já esteja aposentado ou exercendo outra função ou mandato, que não o que gerou o ato ilícito, discussão que se encerra com a nova regra, uma vez que passa a considerar que as condenações atingem apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo, no entanto, o magistrado, em caráter excepcional, na hipótese de enriquecimento ilícito, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração.
Em resumo, embora a legislação agrave a punição acerca da suspensão dos direitos políticos, prevendo o máximo de 14 anos, traz um maior equilíbrio e, ao final, o impacto da legislação no cenário eleitoral é evidente, em especial para aqueles que pretendem concorrer ao próximo pleito e tenham condenação por improbidade administrativa por ato culposo, bem como aqueles que se encontram com direitos políticos suspensos em decorrência de condenação por dano ao erário ou ofensa aos princípios, sem a prática de enriquecimento ilícito, levando em conta a recente decisão do Ministro Gilmar Mendes na ADI 6.678, por certo, serão beneficiados, devendo, desde já, buscarem uma análise especializada do caso concreto e, até mesmo, pedido judicial de aplicação de extensão da decisão do STF, assim como, após a sanção presidencial das mudanças da lei de improbidade, até mesmo, a revogação de condenações, com a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica.
Amilton Augusto é advogado especialista em Direito Eleitoral e Administrativo. Vice-Presidente da Comissão de Relacionamento com o Poder Legislativo da OAB/SP. Membro julgador do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RJ. Membro fundador da ABRADEP – Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (2015). Membro do Conselho Consultivo das Escolas SESI e SENAI (CIESP/FIESP). Coautor da obra coletiva Direito Eleitoral: Temas relevantes – org. Luiz Fux e outros (Juruá,2018). Autor da obra Guia Simplificado Eleições 2020 (CD.G, 2020). Coautor da obra Dicionário Simplificado de Direito Municipal e Eleitoral (Impetus, 2020). Palestrante e consultor. E-mail: contato@amiltonaugusto.adv.br
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