por Arlindo Sari Jacon
Em 2015, por meio da Emenda Constitucional – EC nº 87/2015, a Constituição Federal passou a dispor acerca da divisão do ICMS nos casos de vendas de mercadorias em operações e prestações interestaduais, que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto. A exigência do ICMS devido nessas operações tornou-se conhecida pelo termo “DIFAL” – Diferencial de Alíquotas.
Ocorre que a divisão do ICMS prevista pela EC nº 87/2015 foi regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, utilizada pelas Unidades da Federação, que foi tido por inconstitucional pelo Excelso Supremo Tribunal Federal através do julgamento do RE 1.287.019 e ADI nº 5.464, representativos do Tema 1.093 do STF.
De acordo com o entendimento do STF, considerando a ausência de lei complementar para regulamentar essas operações, a exigência se tornou indevida a partir do exercício iniciado em 01 de janeiro de 2022, até que fosse editada a lei complementar para regulamentar a cobrança.
No dia 04 de janeiro de 2022 foi sancionada pelo Presidente da República a Lei Complementar nº 190/2022, publicada no Diário Oficial da União em 05.01.2022, que trouxe em seus artigos a instituição do ICMS – DIFAL, quando então foi instaurada a polêmica relacionada ao marco inicial para sua exigência.
Por meio de uma simples consulta no sites dos tribunais é possível identificar centenas de ações sustentando que o DIFAL só poderia ser cobrado em janeiro de 2023, respeitando o princípio da anterioridade previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal ou no mínimo 90 dias depois da publicação da Lei Complementar 190/2022, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal.
Outrossim, é possível verificar ainda que as controvérsias acerca da cobrança do DIFAL estão sendo julgadas desfavoravelmente aos contribuintes pelos tribunais em razão do elevado potencial de repercussão e afetação na estruturação da Administração Pública e na efetivação das políticas públicas, fonte de arrecadação indisponível.
Evidencia-se, assim, a relevância e alta sensibilidade da discussão jurídica, de um lado o risco de dano ao erário e do outro a ilegalidade/ilegitimidade da cobrança.
Porém, no dia 14.04.2022, o ministro Luiz Fux, do STF, manteve a decisão liminar (SS 5506) proferida pelo Tribunal de Justiça do Maranhão que afastou a cobrança do DIFAL de ICMS.
Portanto, neste momento, apesar dos tribunais estarem proferindo decisões desfavoráveis aos contribuintes, caberá novamente ao STF definir o marco inicial para sua exigência, razão pela qual ainda não é possível dizer que os contribuintes estão perdendo a discussão.
Arlindo Sari Jacon é advogado no escritório Ubirajara Gomes de Mello Advogados Associados.
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