Por Felipe Zalaf
Pois bem. Primeiramente digamos que o gestor tem um valor de crédito conquistado com a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, após conclusão do julgamento no STF dos embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no RE n° 574.706/PR em 13 de maio de 2021.
Num segundo momento, o gestor tem de considerar alguns pontos, tais como: qual momento de ajuizamento da minha ação judicial (se antes ou depois de 15/03/2017), se o crédito decorreu de ação transitada em julgado (antes ou depois de 13/05/2021), se o crédito decorreu de período após 16/03/2017 (se a ação judicial não fora ajuizada, por exemplo), se a ação ainda não transitou em julgado, etc, enfim, a depender da situação, o gestor terá vários pontos a serem analisados antes de tomar as providências para sua utilização.
Um destes pontos está relacionado à tributação deste crédito. Sim, isso mesmo! Surge um novo desafio para as empresas.
Não obstante a conquista do direito à recuperação de um crédito, este uma vez disponível para uso, terá a incidência de IRPJ e CSLL (sem esquecer da incidência de PIS e COFINS decorrente da atualização pela SELIC). A questão é em que momento essa tributação deve ocorrer?
Em regra, a exigibilidade da tributação sobre a renda se dá quando há disponibilidade econômica ou jurídica (CTN, art. 43), porém, na grande maioria dos casos, o mandado de segurança foi a ação utilizada para pleitear o direito relacionado a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.
Como se sabe, este tipo de ação tem como corolário o reconhecimento do direito da parte, mas não tem a natureza de tornar aquele direito (crédito) ‘líquido e disponível’ de forma imediata para a empresa utilizá-lo.
O que a maioria das empresas faz, uma vez que lhes é outorgado o direito à compensação, é percorrer o caminho administrativo apresentando o pedido de habilitação junto à Receita Federal, que uma vez deferido, permite que sejam veiculados os pedidos de compensação por meio de PER/DCOMP, lembrando que o deferimento do pedido de habilitação não corresponde ao reconhecimento do valor a ser utilizado, que se existisse corresponderia ao atendimento da norma contida no art. 43, do CTN, ocorrendo, de fato, a disponibilidade econômica.
A Receita Federal criou normas impositivas (Ato Declaratório Interpretativo nº 25/2003 e Parecer Normativo COSIT nº 11/2014) direcionado para uma época na qual as ações eram destinadas à repetição de indébito, e esse entendimento vetusto irradia seus efeitos até os dias de hoje e, como sempre ocorre no que diz respeito à sanha arrecadatória do Fisco, de maneira desarrazoadamente voraz.
Não ocorrendo, portanto, a disponibilidade econômica decorrente do reconhecimento jurídico ao direito creditório, o ponto a ser considerado é esse: a empresa habilitou “seu direito” e utilizou um crédito ao qual supostamente faz jus, declarando a compensação de um débito devidamente constituído. Mas considerando que a Receita Federal tem o prazo de 5 anos para homologar a compensação, e existe a possibilidade de que isso não ocorra, ou ocorra parcialmente, sendo esse o momento no qual o pagador de tributos terá o efetivo conhecimento a respeito de qual foi o montante da sua disponibilidade econômica, e no qual ocorrerá a consolidação dos critérios material e temporal para a exigência da tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, não seria justo que essa tributação fosse postergada até então?
Nesse sentido, há um critério de exigência de tributação criado à margem do Art. 43, do Código Tributário Nacional, que é utilizado pelo Fisco Federal de maneira predatória.
Por ora, nossa esperança de que o ajustamento dessa conduta seja delineado em favor dos pagadores de tributos repousa no julgamento do Tema 962 (RE 1063187/SC), pautado para o próximo dia 05/agosto/2021, para tratar da incidência do Imposto de Renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito.
E, por fim, o tempero frágil da segurança jurídica: no julgamento de 13/05/21 foi destacado pelo Ministro Barroso que era prudente que o STF tivesse ressalvado da modulação as ações transitadas em julgado, inclusive as ajuizadas após 15/03/2017, bem como era necessário que a modulação tivesse como corte temporal a data da publicação da ata de julgamento (ocorrida em 17/03/2017), e não a do julgamento do mérito em si (15/03/2017), o que seria coerente com a conduta do STF nas últimas modulações e precedentes da Corte, na linha da ADIn nº 4357.
Assim, seguimos o caminho na busca por um sistema tributário justo, que respeite a capacidade contributiva, que respeito o pagador de tributos que sustenta todo o peso do Estado, e que respeite, principalmente, o Princípio da Segurança Jurídica.
Felipe Zalaf (felipe@claudiozalaf.com.br) é advogado e sócio no escritório Cláudio Zalaf Advogados Associados.
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