Por Fernando Pazini Beu
Nesses últimos tempos, diante do surgimento de diversos produtos no mercado para registro de ponto, em específico, por via de programa (software), inclusive por navegadores (web), celulares (móveis) e em nuvem, esse artigo busca esclarecer sobre como se deu a sua existência, obrigatoriedade, diferenças, riscos e validade.
O registro de ponto é, sem dúvidas, o melhor meio para a fiscalização e controle de jornada, em benefício do empregador que pode quantificar a força de trabalho empregada, e, por outro lado, confere proteção ao empregado na limitação entre sua jornada ordinária e extraordinária.
A primeira dúvida que surge se há obrigatoriedade na implementação de algum sistema de registro de ponto.
É importante esclarecer que, desde a redação original do Decreto-Lei nº. 5.452 do ano de 1943, mais conhecido como Consolidação da Leis do Trabalho (CLT), havia previsão de obrigatoriedade aos estabelecimentos que possuíssem mais de 10 empregados, podendo ser de forma manual ou mecânica.
Considerando a obrigatoriedade dos estabelecimentos que possuíssem mais de 10 empregados, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) criou a súmula nº. 338 no ano de 2003, alterada em 2005, para fixar que, dentro do processo do trabalho, é ônus do empregador de comprovar a jornada quando tem mais de 10 empregados.
Com a Lei 13.874/2019, a obrigatoriedade de implementação de sistema de ponto, seja manual, mecânico ou eletrônico, passou a ser para estabelecimentos com mais de 20 empregados, permitindo, inclusive, o registro de ponto por exceção, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Com relação ao ponto eletrônico, devido a evolução da tecnologia, houve necessariamente na CLT a inclusão dessa nova forma, mantendo-se facultativamente os de forma manual ou mecânica, por meio da Medida Provisória nº. 98 do ano de 1989.
Em decorrência de diversas fraudes que podiam haver tanto do empregador como do empregado no registro do ponto, houve a necessidade de melhor regulamentação, especialmente quanto ao eletrônico, o que ocorreu pela Portaria nº. 1510 do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego do ano de 2009.
Definido como SREP (Sistema de Registro Eletrônico de Ponto) ou, simplesmente, REP, a referida Portaria trouxe regras essenciais para o funcionamento do registro de ponto eletrônico, tais como as seguintes proibições: restrições de horário à marcação de ponto; marcação automática do ponto, utilizando-se horários predeterminados ou o horário contratual; exigência, por parte do sistema, de autorização prévia para marcação de sobrejornada; existência de qualquer dispositivo que permita a alteração dos dados registrados pelo empregado.
Essas são apenas umas das extensas regras que devem ser obedecidas para validade do registro eletrônico de ponto.
Com mais evolução da tecnologia, houve a necessidade de previsão do registro de ponto por via de software.
O embrião normativo para tanto foi a Portaria nº. 373 do ano de 2011 que passou a dar validade a meios de registros de pontos eletrônicos alternativos, desde que autorizados por convenção ou acordo coletivo de trabalho e obedecem algumas regras essenciais, como as apontadas anteriormente para o SREP.
A dificuldade trazida por essa nova Portaria é que havia regulamentação simplória quanto ao tema, dependendo sempre de convenção ou acordo coletivo para empregar o sistema.
Para fins de regulamentação unificada, com mais segurança jurídica e mais de acordo com realidade tecnológica, principalmente para facilitar o registro de ponto eletrônico via software, surgiu a Portaria 671 do ano de 2021 do Ministério do Trabalho e Previdência, que revogou as Portarias nº. 1510/2009 e 373/2011, classificando os sistemas em REP (Registro de Ponto Eletrônico) em REP-C (convencional), REP-A (alternativo) e REP-P (via programa).
Então, é de se afirmar que o REP-C é basicamente o registro de ponto eletrônico, instituído na CLT desde o ano de 1989, que era regulado na Portaria nº. 1510/2009, inclusive com necessidade de certificação e homologação junto ao Ministério do Trabalho e Previdência.
Com relação ao REP-A e REP-P, ambos são por via de software, inclusive por navegadores (web), celulares (móveis) e em nuvem, sem necessidade de certificação e homologação junto ao Ministério do Trabalho e Previdência.
A diferença entre os dois é que o REP-P é mais complexo, pois exige uma série de regras, como obrigatoriedade de registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), além de outras que em boa parte são parecidas com o REP-C, havendo maiores custos na sua implementação.
Já o REP-A, apesar de ser também por via de programa, assim como o REP-P, a diferença é que não possui tantas restrições, sendo mais econômica a sua implementação, mas com a exigência de que haja autorização por convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Isso significa que para implementação do REP-A é necessária a autorização do sindicato da categoria dos empregados. Mais que isso, o artigo 614, § 3º, da CLT, prevê que a validade de convenção ou acordo coletivo do trabalho tem duração de 2 anos, vedando a sua ultratividade, assim como o artigo 77, § 2º, da Portaria 671/2021 e recente julgado do Supremo Tribunal Federal na ADPF nº. 323 em 27/05/2022.
Não havendo mais espaço para a Súmula nº. 277 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) adotada no ano de 2012 que permitia a ultratividade da norma coletiva, somente é possível o REP-A por meio de negociação com o sindicato da categoria dos empregados em período que não pode ultrapassar 2 anos, sempre com a necessidade de renovação depois desse período.
É nesse ponto que há o problema de implementação do REP-A. Apesar de ser mais barato e com menos exigências legais, o empregador depende da autorização do sindicato, no máximo a cada 2 anos. Passado o período, o empregador deve novamente barganhar a autorização para a manutenção do REP-A.
Além desse inconveniente, se não houver renovação por parte do sindicato, é certo que o empregador perderá todo valor investido no sistema de ponto eletrônico, tornando o REP-A como menos recomendado, exceto com relação ao ponto manual e mecânico que, apesar de mais baratos, são bem suscetíveis às fraudes.
Com efeito, os sistemas de pontos eletrônicos por via de software, inclusive por navegadores (web), celulares (móveis) e em nuvem, são válidos, desde que estejam de acordo com as normas inerentes ao REP-A ou REP-P, especificadas na Portaria nº. 671/2021 do Ministério do Trabalho e Previdência.
O mais recomendado é o REP-P quando se opta por um sistema de ponto eletrônico mais móvel ou o tradicional REP-C quando se opta por um sistema mais fixo.
Não há dúvidas que, com a inovação legislativa, em específico, pela Portaria nº. 671/2021 do Ministério do Trabalho e Previdência, sistemas de pontos eletrônicos por via software sejam mais frequentes nas relações de trabalho, principalmente por sua mobilidade e pelos valores que tendem a ser mais baratos em razão da competitividade desse novo mercado.
Fernando Pazini Beu é advogado do escritório Cláudio Zalaf Advogados Associados
Os artigos assinados representam a opinião do(a) autor(a) e não o pensamento do DJ, que pode deles discordar
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