A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/21) entrou em vigor em 1º de abril deste ano, após ser sancionada pelo presidente Jair Bolsonaro. Discutida por muitos anos no Congresso Nacional, ela veio para substituir a Lei 8.666/93.
Para o advogado Rafael Rigo, do escritório Rafael Rigo – Sociedade de Advogados, o novo diploma legal não é perfeito, mas traz inovações significativas extraídas de regramentos nacionais e internacionais, além de experiências acumuladas pela própria Administração Pública brasileira. Ele analisa os principais pontos da nova legislação.
Diálogo competitivo
A nova Lei de Licitações institui uma nova modalidade de licitação no setor público: a contratação do diálogo competitivo. Segundo o advogado, essa modalidade tem a função de oferecer soluções para as contratações complexas da administração pública, por meio do diálogo com a iniciativa privada.
“O órgão define suas necessidades e os critérios de pré-seleção de licitantes. A partir disso, são iniciados os diálogos com os licitantes selecionados, com o objetivo de obter informações e alternativas de soluções”, esclarece Rigo. Esse diálogo se estende até que seja possível definir a solução mais adequada. Em seguida, os licitantes selecionados poderão apresentar suas respectivas propostas.
Na forma do artigo 32, a modalidade de diálogo competitivo é restrita a contratações em que a administração vise a contratação de objeto que envolva inovação tecnológica; impossibilidade de o órgão/entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela administração.
“Portanto, o diálogo competitivo serve para enfrentar as dificuldades que os órgãos possuem quando precisam de soluções muito complexas ou inovadoras”, explica Rafael Rigo.
Como funciona?
O órgão público entende a sua necessidade e a define no edital, bem como prevê critérios de seleção e julgamento. Todavia, segundo Rigo, a modalidade permite a realização, como o próprio nome diz, de um diálogo entre os licitantes e o órgão, para buscar informações e soluções para a necessidade do poder público.
“Essas tratativas ocorrem até que se possa definir qual solução é mais adequada para suprir a necessidade da Administração. A partir disso, as empresas participantes podem apresentar sua proposta já visando a solução encontrada”, explica o advogado.
Vantagens ao empresário
Ao participarem na busca de soluções para o poder público, as empresas já vão competir por um futuro contrato. “Essa interação já faz parte da concorrência entre as licitantes, tornando os investimentos mais certos e justificáveis, já que somente participam empresas que realmente estejam interessadas na disputa”, aponta o advogado Rafael Rigo.
Além da participação exclusiva no diálogo somente de empresas interessadas na disputa, existe um período definido para esta conversação entre a Administração Pública e as empresas participantes. A vinculação à uma solução real deve ser aplicada pela empresa vencedora, com elaboração de soluções efetivamente eficientes.
Por fim, ocorre a apresentação de proposta por empresas que realmente participaram e compreenderam a necessidade do órgão. A inclusão de prazos e formas de pagamento deverão constar no edital, lembra o advogado.
Fim da carta-convite e tomada de preços
A Lei 14.133/21, no que diz respeito às modalidades, inovou quando afastou o critério do preço estimado para a contratação para indicação da modalidade do certame.
Com isso, deixam de ter previsão legal as modalidades carta-convite e tomada de preços. “Deixavam muita margem para corrupção”, explica Rigo.
Seguro-garantia
Outra novidade é a possibilidade de exigência de seguro-garantia com cláusula de retomada em obras e serviços de engenharia de grande vulto, com a seguradora, em caso de inadimplemento, assumindo a conclusão do objeto do contrato.
O advogado Rafael Rigo explica que o seguro-garantia vai funcionar de forma que permita e assegure a plena execução do contrato. “Os novos entrantes no setor de infraestrutura, fundos de investimento e empresas estrangeiras possuem capacidade de financiamento, mas não têm tecnologia de construção. As PPPs [parcerias público-privadas] vão contratar empresas de engenharia e vão exigir em paralelo uma ‘performance bond’, um seguro-garantia que garante que um contrato seja cumprido da maneira como foi acordado na sua concepção”, diz.
A medida é feita por uma seguradora, que fica responsável por fiscalizar o andamento do projeto acordado para avaliar se as cláusulas são devidamente cumpridas.
Inovações
De uma forma geral, o advogado Rafael Rigo considera a Lei 14.133/21 inovadora ao, além do diálogo competitivo, recomendar a adoção da Modelagem de Informação da Construção nas obras e serviços engenharia e arquitetura; absorver, de outros diplomas legais, os regimes de contratação denominados de contratação integrada e contratação semi-integrada; e ao prever o comitê de resolução de disputas como mecanismo de resolução de conflitos entre os contratados.
“É um projeto com equívocos quando disciplina exaustivamente matérias de competência dos estados e municípios, com clara invasão de competências legislativas. O aperfeiçoamento da nova lei deve ser feito por meio de sua melhor interpretação”, reforça.
Duas leis em vigor
A nova Lei de Licitações já está em vigor desde 1º de abril de 2021, mas a revogação das normas anteriores ocorrerá somente no prazo de dois anos. Nesse período, Rigo explica que as regras novas vão conviver com as antigas e a Administração Pública poderá optar qual aplicar em cada processo de contratação. O que não se pode fazer é a combinação do regime novo com o antigo no mesmo processo de contratação. Já a parte dos crimes licitatórios substituiu, de imediato, as regras anteriores e agora integra o Código Penal.
E o que a administração pública tem a fazer nesse momento?
“Realizar um planejamento para a transição do regime antigo de contratação para o novo, com ato interno dispondo sobre os critérios, cronograma, capacitação, elaboração dos regulamentos, processos de alteração das minutas de editais e contratos e implementação de importantes mecanismos de planejamento consagrados na nova Lei de Licitações, como o plano anual de contratações e os estudos técnicos preliminares”, conclui Rafael Rigo.
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