Por Felipe Zalaf
Muito embora saibamos que, na teoria, a substituição tributária tenha sido estabelecida para antecipar o recolhimento, atribuindo a um elo da cadeia produtiva a obrigação de pagar o imposto, o valor que serve como base de cálculo para a ST pode ser bastante superior ao valor da venda no varejo.
Muito embora na teoria saibamos que a substituição tributária (ST) é a transferência da responsabilidade em recolher o ICMS na cadeia produtiva, muitos contribuintes varejistas arcam com valores indevidos do imposto.
Na cadeia produtiva, o recolhimento do ICMS-ST é efetivado por meio da antecipação do ICMS que o varejista pagaria ao vender aquela mercadoria ao consumidor final.
Com a emissão da respectiva nota fiscal de venda do industrial, o valor do ICMS-ST ficará destacado no campo “Substituição Tributária”.
Ocorre que em algumas situações, um produto pode ser vendido por um valor menor que o estabelecido ao longo da cadeia no momento de se antecipar o recolhimento do ICMS-ST. Neste caso, o Estado tem a obrigação de restituir o IMS-ST pago a mais.
Esta situação foi objeto de julgamento pelo STF, em repercussão geral (RE 593.849), definindo que os Estados têm a obrigação de restituir o ICMS-ST pago a maior —caso a base de cálculo estipulado pelo fisco (MVA) seja maior que o valor efetivo na venda no varejo.
Nesta esteira, o Governo do Estado de São Paulo editou o Decreto nº 65.593/21 e a Portaria CAT nº 25/21 regulamentando o Regime Optativo de Tributação – ROT-ST.
Ele consiste na dispensa de pagamento do complemento do ICMS retido antecipadamente por substituição tributária, nas hipóteses em que o valor da operação com a mercadoria for maior que a base de cálculo da retenção do imposto, compensando-se com a restituição do imposto assegurada ao contribuinte.
Por outro lado, o contribuinte credenciado no ROT-ST (permanência mínima de 12 meses) não poderá exigir a restituição do valor do ICMS-ST retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação com consumidor ou usuário final.
O ROT-ST é destinado ao contribuinte substituído exclusivamente varejista e ao substituído atacadista e varejista, em relação às operações em que atuar como varejista.
Na prática, uma vez aderindo ao regime, o contribuinte paulista varejista não terá de pagar o complemento do ICMS-ST e o fisco paulista fica desobrigado a fazer o ressarcimento do ICMS-ST.
Foi uma alternativa ao julgamento do STF acima citado.
Porém, cada empresa contribuinte deve analisar sua situação com atenção.
Sabemos que no regime de substituição tributária, ao contribuinte deve ser assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador no valor presumido (MVA), ou seja, referente ao valor a maior antecipadamente pago na cadeia produtiva.
Uma vez o contribuinte aderindo ao ROT-ST, estaria ele abrindo mão deste direito, haja vista a determinação legal expressa nas normas estaduais relativas ao regime.
Trazendo uma comparativo, lembramos o fato da adesão na forma de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), tendo em vista a discussão judicial de exclusão do ICMS de sua base de cálculo, na qual STF recentemente negou sua exclusão, embasando se tratar de uma metodologia optativa pelo contribuinte, descartando questionamentos.
Por esta razão, a adesão ao ROT-ST deve ser muito bem avaliada pelos contribuintes, justamente levando em consideração a manobra do fisco em abster-se de responsabilidade em devolver aos contribuintes o que cobrou a maior, agindo a margem da decisão proferida pelo STF.
Felipe Zalaf (felipe@claudiozalaf.com.br) é sócio no escritório Claudio Zalaf Advogados Associados
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