“Caso essa orientação venha a ser confirmada, o precedente produzirá relevantes efeitos práticos no planejamento societário e tributário, sobretudo para holdings patrimoniais.”
por Tales Barbosa
O Imposto de Transmissão sobre Bens Imóveis (ITBI) tem como fato gerador a transmissão inter vivos, a título oneroso, de bens imóveis ou de direitos reais sobre imóveis, nos termos do art. 156, inciso II, da Constituição Federal.
A Constituição Federal de 1988 instituiu hipótese de imunidade do ITBI ao dispor que o imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre as transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, conforme previsto no inciso I do § 2º do art. 156. Trata-se de norma constitucional de desoneração voltada à promoção da livre iniciativa, da capitalização das empresas e do desenvolvimento econômico.
O próprio texto constitucional, contudo, excepciona a aplicação da imunidade às pessoas jurídicas cuja atividade preponderante seja a compra e venda de bens imóveis ou de direitos a eles relativos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil, inclusive o arrendamento rural, com o objetivo de coibir planejamentos societários abusivos voltados à elisão ou evasão fiscal no âmbito municipal.
No julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 796, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a imunidade do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, assentando que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Na fundamentação do referido julgamento, o STF consignou que a exceção relativa à atividade preponderante imobiliária, prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não se aplica à hipótese de imunidade decorrente da integralização de capital social, o que ensejou controvérsia interpretativa relevante. Essa divergência deu origem ao Tema de Repercussão Geral nº 1348, que discute se a imunidade do ITBI na transferência de bens e direitos para integralização de capital social se estende às sociedades empresárias cuja atividade preponderante seja imobiliária.
Cumpre destacar que o Tema 1348 não se destina à rediscussão da limitação da imunidade ao valor do capital social integralizado, já definida no Tema 796. O objeto do novo tema restringe-se à extensão subjetiva da imunidade, especialmente quanto à sua aplicabilidade às pessoas jurídicas cuja atividade preponderante consista na compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis.
O voto condutor do Ministro Relator sustenta que a imunidade do ITBI incidente sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital possui caráter incondicionado quanto à atividade econômica preponderante da empresa, ainda que esta seja de natureza imobiliária, subsistindo como único limite o valor do capital social efetivamente integralizado, nos termos já fixados pelo Supremo Tribunal Federal.
O julgamento encontra-se atualmente suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Até o momento da suspensão, contudo, registravam-se três votos favoráveis à tese do relator, o que indica tendência de consolidação do entendimento no sentido da extensão da imunidade do ITBI às sociedades empresárias com atividade imobiliária preponderante.
Caso essa orientação venha a ser confirmada, o precedente produzirá relevantes efeitos práticos no planejamento societário e tributário, sobretudo para holdings patrimoniais, ao afastar a necessidade de exclusão formal da atividade imobiliária de seus objetos sociais como condição para fruição da imunidade constitucional do ITBI, preservada, em qualquer hipótese, a limitação ao valor do capital social integralizado.
Tales Barbosa – Advogado, Mestre em direito, especialista em Direito Tributário, Especialista em direito do Estado, sócio fundador do Escritório Tales Barbosa Sociedade de Advocacia.
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